YPF: Burford explica por qué quiere las acciones de YPF y el BCRA además de Aerolíneas y Enarsa

Hoy será una de las jornadas más importantes en el juicio que el país trata de manejar en Nueva York por la manera en que se reestatizó YPF en 2012. El fondo Burford Capital, vencedor en primera instancia y atacante sólido en la segunda, presentará ante la jueza Loretta Preska, del Segundo Distrito Sur de Manhattan, los argumentos por los cuales considera que se le debe autorizar para tomar en garantía de pago, acciones en poder del Estado argentino en sociedades de cotización abierta en los mercados de capitales de Buenos Aires y Wall Street. Más otras dependencias vinculadas con la operatoria financiera.

Burford quiere comenzar, obviamente, por embargar las acciones mayoritarias de la petrolera renacionalizada bajo la teoría jurisprudencial del "Alter Ego". Pero, además, que Preska avale avanzar sobre Aerolíneas Argentinas, el Banco Central de la República Argentina (BCRA), Enarsa y el Banco Nación. Esto se haría manteniendo el pie firme sobre estas acciones hasta que el juicio se resuelva en la Cámara de Apelaciones de Nueva York, donde hoy se encuentra en trámite, o en la Corte Suprema de Justicia, si esta máxima instancia acepta el caso.

Lo que el fondo de inversión busca, es que se le garantice el pago final del juicio perdido por el país y que alcanza la espeluznante cifra de U$S 16.000 millones. Y que dado el pésimo currículum que mantiene Argentina en estas lides, es necesario avanzar en embargos que le garanticen que al final del proceso Burford cobrará o podrá liquidar bienes argentinos, en caso que el país no cumpla con el fallo negativo.

El argumento argentino

La semana pasada había sido el turno de los abogados del estudio Sullivan & Cromwell (S&C) que representan al país, quienes presentaron los argumentos para rechazar la embestida de Burford sobre estas acciones. Allí se afirmaba que el intento del fondo carecía de legalidad, ya que no sólo era extemporáneo y sobreactuado, sino de imposible concreción dado que para una enajenación (aunque sea temporal) de este tipo requeriría aprobación del Congreso Nacional, algo utópico de conseguir.

Según el argumento, por las propias leyes argentinas no se puede transferir acciones a través de los poderes judiciales, tanto nacionales como extranjeros, y que una operación de este tipo sólo puede ser concretada por el Congreso Nacional. En el caso de las sociedades que son hoy propiedad del Estado nacional por haberlas renacionalizadas, la aprobación del Congreso debería contar con dos tercios de los votos en ambas cámaras.

Hoy es una utopía política. Sería el caso de YPF, Aerolíneas Argentinas y Enarsa, que en algún momento fueron privatizadas. En el caso del BCRA y el Banco Nación, ni siquiera tendrían cotización abierta, con lo que no podrían se embargadas amparándose en leyes de Wall Street.

Los pasos de la jueza

Preska ya escuchó a Argentina. Hoy será el turno de Burford Capital. Y desde mañana comenzará a correr el plazo de 10 días máximo para tomar una decisión. Este martes Preska dio un anticipo de lo que podría venir en el futuro cercano, al considerar que tanto YPF como el BCRA pueden ser considerados como un "Alter Ego" de la Nación y, en consecuencia, potencialmente embargables para garantizar el cobro futuro de Burford y el otro fondo que litiga contra el país, Eton Capital.

La noticia fue un golpazo para las intenciones de Buenos Aires, ya que anticipa que Preska le está creyendo más a Burford que al país, pese a que el fondo presentará recién hoy sus argumentos.

El caso está hoy en la segunda instancia judicial de Nueva York, al haber presentado Argentina una apelación ante la Cámara de Apelaciones de esa ciudad, tribunal que decidió aceptar el reclamo y que se tomará casi un año en resolver. Mientras tanto, y como garantías que cobrará los más de 16.000 millones de dólares que Preska consideró de retribución a Burford, el fondo busca los activos para avanzar en embargos.

Loretta Preska también tiene que resolver otra cuestión planteada por Burford Capital y su socio en la demanda, Eton Park: el cálculo de intereses que el país deberá pagar por haber decidido apelar ante la segunda instancia judicial de los Estados Unidos. Según la jueza, en principio los intereses acumulados hasta la fecha llegarían a los 545.084.808 dólares, con lo que el dinero que se le debería pagar a los demandantes que vencieron en la primera instancia superaría hoy los U$S 17.000 millones.

El cálculo lo realizó el especialista de Latam Advisors Sebastián Maril, sobre la base de lo aplicado jurisprudencialmente por la justicia de los Estados Unidos, y a partir de la decisión de la República Argentina de aceptar el derecho constitucional a una segunda instancia. La que incluso podría ampliarse a una tercera si el país obtuviera una sentencia negativa y resolviera apelar también al recurso para que sea la Corte Suprema de ese país la que termine por resolver la cuestión.

El problema de las apelaciones a segunda y, eventualmente, tercera instancia cuando un fallo financiero es negativo, es que le otorga al demandante vencedor el derecho a poder reclamar no sólo el capital original (en este caso unos U$S 16.000 millones), sino que se le aplica la jurisprudencia referida al costo de oportunidad perdida por no recibir el pago en el tribunal de primera alzada.

Este derecho autoriza al reclamo (ya realizado por los fondos demandantes Burford Capital y el Eton Park) a pedir que ese capital primario se mantenga actualizado, pero sumando además el costo de oportunidad de no haber podido invertir el dinero en el sistema financiero donde se ejecutó la demanda. Esto es, los Estados Unidos.

La justicia toma habitualmente el rendimiento de los bonos a 10 años emitidos por el gobierno de ese país durante el año en curso de la aplicación de la demanda, con lo que el cálculo final sería algo más de 500 millones de dólares extras que habría que sumarle al reclamo original habilitado por la jueza Loretta Preska.

Para saber finalmente a cuánto pudiera ascender el monto de intereses final a liquidar, habrá que esperar a la culminación de las dos instancias de apelaciones, pero siempre teniendo en cuenta ese monto de intereses como la base de cálculo. Luego, obviamente, las partes están autorizadas a una negociación final sobre el monto definitivo de pagos y los plazos de liquidación, lo que habitualmente incluye la negociación de los intereses en el paquete final. Pare esto, habrá que esperar.

Los antecedentes

La causa que debe tratar la Cámara de Apelaciones luego del fallo de Preska de primera instancia, se basa en la decisión de la jueza del Segundo Distrito Sur de Nueva York, por la manera en que, durante el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner con Axel Kicillof como ministro de Economía, el Congreso Nacional aprobó la ley que autorizó la toma del control accionario mayoritario de YPF, sin tener en cuenta los derechos de los accionistas minoritarios. 

La demanda fue iniciada por los fondos Burford y Eton Park que reclaman por la forma del proceso de renacionalización comenzado el 16 de abril de 2012, cuando culminaba reingreso del estado en YPF, terminando con la gestión de Repsol en la petrolera.

Unos años después, y cuando ya el gobierno kirchnerista había cerrado la negociación para que los españoles expulsados no hicieran juicio y cobraran al contado su salida por unos U$S 6.500 millones, el fondo Burford, especializado en litigios complejos, se enteró que en unos tribunales madrileños se encontraba una causa por quebrantos de uno de los socios privados de la petrolera.

Burford reclama por los supuestos daños que el pago a los españoles de Repsol le provocó al 49% restante de los accionistas de la petrolera, luego de la nacionalización de 2012. La base de la demanda es por la expropiación de la mayoría de las acciones de YPF, pero a nombre de las empresas españolas Petersen Energía y Petersen Inversora, dos compañías ya quebradas, abiertas por el Grupo Petersen en los días en que era socio por el 25% de YPF y a partir de que el expresidente Néstor Kirchner habilitó su ingreso como socios locales de la petrolera.

El Grupo Petersen quedó absolutamente fuera del reclamo y de los derechos a cobrar, situación que está judicialmente aclarada en la justicia española y reconocida ante la justicia de ese país y en los Estados Unidos por Burford, que además desistió por escrito de reclamarle a Petersen.